内容提要：本文论述了民事规范准用于行政协议的问题。首先，要确定什么是行政协议，行政协议是设定、变更与废止行政权利义务的协议；其次，构成行政协议的情况下，考察是否存在特别规则，如果没有特别规则，而且确定存在法律漏洞的情况下，则可以准用民事规范。在准用民事规范时，要结合行政协议的特点，修正地进行适用。具体如在违法无效的情况下，必须是严重违反的情况下，才会导致行政协议的无效。在解除的情况下，要结合民法上继续性合同终止规则以及情势变更规则，进行法律适用。 

　　关键词：民法典/民事规范/行政协议/准用 

　　作者简介：王洪亮，清华大学法学院教授、博士生导师。 

　　标题注释： 

　　清华大学自主科研计划文科专项：国际法与国内法视野下电子商务法律问题研究(20185080071)。 

　　在现代社会，实现公共利益或者行政管理任务，行政机关拥有多种行政工具，诸如行政处分、行政协议等。其中，行政协议情况下，自由裁量空间比较大，而且也比较灵活。不过，通过民事合同模式调整行政法律关系，是相对较晚发生的事情。①对于行政协议，行政法上并无完整的独立的规则。由此就产生了在行政法没有规定的情况下，对于行政协议，是否可以准用民事规范乃至关于行政处分行为规范的问题。 

　　2019年11月12日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议规定》)，重新界定了适用于行政协议的特别规范，并相应地规定了准用民事规范的规则。需要进一步思考的是，准用民事规范的前提是什么，如何具体准用民事规范，如何修正性地准用于行政协议，以适应行政协议之特性。 

　　2019年12月23日，全国人大法工委将民法典分编草案与2017年3月通过的《民法总则》合并为一部完整的民法典草案，即《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典草案》)提请十三届全国人大常委会第十五次会议审议，并将在2020年3月召开的十三届全国人大三次会议上审议。由此，又引发新的问题，即民法典哪些新规则可以准用于行政协议。 

　　一、行政协议的界定 

　　要处理民事规范准用于行政协议的问题，首先要明确界定行政协议。《行政诉讼法》第12条规定了关于政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议的争议属于行政诉讼等受案范围，但没有明确何为行政协议。2015年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，(以下简称《行政诉讼法解释》)首次界定了行政协议，即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。《行政协议规定》第1条仅在目标上进行了修改，改为“为了实现行政管理或者公共服务目标”，对于其他要件并没有修改。 

　　综合来看，在判定行政合同上，目前的司法解释采取了多元的模式，值得注意的是，没有法定授权之保留规则。 

　　在多元判定要素下，首要的要素是客体，即行政法律关系，行政协议是确立、变更以及废止行政权利与义务的协议。[1][2][3]只要协议的内容客观上涉及的是行政法律关系，不论当事人的主观设想如何，即为行政协议。通过行政协议所设立、变更或者确认的权利义务均归属于行政法范畴。行政协议的承认与发展主要是为了补充行政处分，采取多种方式实现行政目的，而在行政机关行使行政权力时，要受到法律的拘束。所以，采取客观说符合行政协议的本源意义。应该说，采取客观说，已经可以明确界定行政协议，区分开行政协议与民事合同。在归类上，也比较简单易行，只要合同的内容是既有法律所规定的权利或者义务内容，就是行政协议。 

　　但是如果合同并不是以现有规范所规定的法律关系为客体，则会出现认定困难。对此，存在不同学说。有观点认为，确认的标准是，合同关系的客体是否只能归属于行政主体，即该合同权利与义务为行政主体所保留。[4]另有观点为，主要考察行政协议是否服务于直接或间接地完成行政任务或职责。[5]德国通说则认为，主要看合同是否对法定规则在公法上所规制对事实构成产生效力。比如合同在订立时为了执行属于公法的规则。在判断上，合同的整体性质及其目的均是重要的判断要素。[6]《行政协议规定》第1条参酌行政协议的目的作为判断行政协议的要素，尤其是在行政义务之内容没有相应行政法规则的情况下，有其意义。 

　　在主体上，《行政协议规定》第1条还要求一方主体是行政机关。但行政机关这一主体要素并非确认行政协议的要件，因为行政机关与民事主体之间完全可以订立纯粹涉及民事关系的合同。[7] 

　　根据《行政协议规定》第1条之规定，要构成协议，还需要在法定职责范围内。在本质上，法定职责范围并非行政协议的构成要素。对于行政机关违反法定职责范围订立的合同，通常是通过违法无效规则处理的。反过来说，行政协议是否合法，并非行政协议的本质特征或者构成前提。[8]反而是在构成行政协议后，若行政协议违法，则具体根据民法一般规则或者行政协议特别规则判断是否无效的问题。 

　　《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大明显违法情形，原告申请行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《行政协议规定》第12条也明确规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”若将法定职责范围作为行政协议的构成要素，则在当事人主张行政协议无效的情况下，可能法院会认为该行政协议没有成立，进而无法使用无效规则，当事人的权利无法得到保护。 

　　综合上述，行政协议的本质是以行政法律关系为客体，设定、变更或废止行政权利与义务的协议。《行政协议规定》第2条列举了政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；矿业权等国有自然资源使用权出让协议；政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；其他行政协议实践中比较常见的还有合作开发、投资协议、委托培养协议、招商引资协议、和解协议等行政合同。[9]其中依照客体说，矿业权等国有自然资源使用权出让协议定性为行政协议存有疑问。根据客体说，土地使用权出让合同设计的权利与义务并没有相应的行政法上权利与义务规则，其内容典型的是民法的规则，而且被规定在物权法之中，所以，土地使用权出让合同并非行政协议。[10]