内容提要：我国备案审查面临的最大困境就是全方位、全覆盖的制度要求与现实有限的审查能力之间的矛盾。加强备案审查制度与能力建设，对于当前落实宪法监督、推进依法立法有着深刻的现实意义。出于制度设计与执行能力相统合的目的，应实现“备案”与“审查”在制度设计上的分离与区别对待，统一关于备案审查的法律规范，还要实行适度的人大与政府横向分权以及中央地方纵向分权，建构一个以权力机关审查为主导、以行政机关审查为重点、以中央审查为统领、以地方审查为必要补充的全方位、立体式备案审查工作机制。为了达到这一目的，除了发挥权力机关的审查主导作用之外，应充分发挥司法机关的辅助审查作用以及公民、企事业组织、社会团体的动力源作用，善于运用高科技手段推动备案审查工作的数字化、智能化与效能化。

　　关键词：备案 审查 依法立法 立法监督 法制统一

　　作者简介：封丽霞，中共中央党校(国家行政学院)政治与法律部教授，博士研究生导师。

　　作为“符合中国国情、具有中国特色的一项宪法性制度设计”，①备案审查制度的主要功能在于确保法律、法规、规章、条例等规范性文件不得与宪法相抵触，确保下位法与上位法相一致，督促立法主体依法立法，维护国家法制统一。②党的十八届四中全会明确要求“完善全国人大及其常委会宪法监督制度”，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围”。党十九大报告专门强调“推进合宪性审查工作”以及“推进科学立法、民主立法、依法立法”。这些目标为新时代备案审查工作提出了更完善、权威的制度要求与更强大、高效的能力要求。在近四十年制度积累与实践经验的基础之上，加强备案审查制度与能力建设，对于当前落实宪法监督、推进依法立法有着更深刻的现实意义。笔者在本文中基于制度与能力相匹配的视角，描述与评价现行备案审查制度设计的特点与缺陷，分析其运行能力不足的现实表现及其原因，并以此为基础提出“依法立法”目标之下完善备案审查制度与提升审查能力的思路。

　　一、当前我国备案审查制度的基本构成

　　(一)“备案”与“审查”关系之辨

　　关于“备案”的含义，一种普遍的看法是，“备案”意味着相关立法已被登记、存档，即备份在案，以备审查。“审查”主要是指特定机关对报送备案的法规规章是否与宪法和法律相抵触、是否存在不适当的情况进行核对审查并提出相关处理意见。显然，“以备审查”是备案的主要目的。换言之，备案机关对报送备案的法规、规章不必一一审查。③尽管在许多规范文本中，备案与审查都被放在一起阐述，但是，备案与审查是两种不同性质与内涵的行为，备案属于知情权的范畴，审查是建立在知情权基础之上的审议权。④它们是立法监督的两个环节，是两种制度。前者是后者的前提条件，但后者并不一定就是前者的必然延伸。

　　从我国《立法法》第98条的规定来看，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内报有关机关备案。这一条列举了五种报备和备案情形，并没有涉及备案之后是否“审查”、由谁来“审查”以及如何“审查”等问题。第九届全国人民代表大会常务委员会2000年10月16日通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》(以下简称：《法规备案审查工作程序》)最早在文件名称上把“备案”与“审查”放在一起。然而，其第5条和第6条规定，“报送备案的法规由全国人大常委会办公厅秘书局负责接收、登记、存档”，“每年1月底前，各报送机关应将其上一年度制定的法规的目录报全国人大常委会办公厅备查”。2001年国务院《法规规章备案条例》的名称就是“备案条例”，而不是“备案审查条例”。其第6条规定：“依照本条例报送国务院备案的法规、规章，径送国务院法制机构。报送法规备案，按照全国人民代表大会常务委员会关于法规备案的有关规定执行。”显然，这里的“备案”都是指提交备案，以备审查，而不要求同时进行审查。2006年我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称：《监督法》)第28条按照备案、审查与撤销的逻辑顺序进行表述，即“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理”。显然，这里将备案、审查、撤销进行了区分。也就是说，备案的目的是为了后来可能进行的审查，审查的一种结果可能是撤销。

　　(二)审查的提起方式

　　我国对规范性法律文件的审查很大程度上是一种“被动审查”，即遵循通常所说的“不告不理”原则。通常只有在相关主体提出某项法规、规章不符合宪法和法律规定或不适当的情况下，为了弄清事实，才对其进行审查。这很容易理解，由于缺乏足够的人力资源与能力对所有报备件进行审查，“被动审查”理所当然成为审查机关的主要审查方式。这是因为，一方面，它可以大大减少审查机关的工作量，另一方面，它也可以大大提高工作效率，将有限的时间与人力资源用于最紧急的审查事务。

　　根据我国《立法法》第99条的规定，有权向全国人大常委会提出书面审查要求的有国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、各省、自治区、直辖市的人大常委会。上述主体提出审查“要求”之后，由全国人大常委会工作机构将这些要求分送有关专门委员会进行审查并提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，也可以向全国人大常委会书面提出审查“建议”。从实践来看，自2000年我国《立法法》实施以来，全国人大常委会一直没有收到来自国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、直辖市、自治区人大常委会提出的对某一件法规、条例的审查要求。虽然已收到一些企事业单位和个人提出的对某些法规进行书面审查的建议，由法工委进行研究是否需送专门委员会审查，但是至今为止也没有任何一个成功启动立法监督程序的公开事例。如此看来，我国《立法法》第99条第1款尚未启动，第2款未能兑现。⑤显然，全国人大常委会在审查过程中存在一个明显的悖论，即“完全进行主动审查，现实做不到；完全进行被动审查，则与备案审查的名义相差太远”。⑥

　　为回应社会各界关于某些有问题嫌疑的法律文件的关注，尤其是有效化解网络媒体登载的某些违宪立法或违法立法的典型案例，以及从根本上改变审查制度虚置的状况，专门委员会采取适度的主动审查是极其必要的。为此，2005年修改后的《法规备案审查工作程序》第8条规定：“专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见，……法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。”2004年成立全国人大常委会法工委备案审查室之后，全国人大常委会的主动审查逐步增多。“从2010年起，对国务院报备的行政法规逐渐审查。对于地方性法规，以被动审查为主，有重点地进行主动审查。……2008年对地方新制定、修改的有关监督工作的地方性法规进行了逐渐审查。”⑦2015年我国《立法法》修改时，该法第99条专门增加了第3款：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”这就意味着，有关专门委员会和常务委员会工作机构可以根据现实需要主动研究已备案的法规，依法启动审查程序。实践中，全国人大常委会对于行政法规已经做到主动“逐件审查”，对于地方性法规则以被动审查为主、以主动审查为辅。

　　(三)审查的内容与标准

　　我国《立法法》第96条规定了对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章进行审查的主要事项及标准，即由审查主体来具体判断是否存在下列情形：(1)超越权限；(2)下位法违反上位法规定；(3)规章之间对同一事项的规定不一致；(4)规章的规定被认为不适当；(5)违背法定程序。《法规规章备案条例》第10条对国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章的审查事项进行了规定：(1)是否超越权限；(2)下位法是否违反上位法；(3)地方性法规与部门规章之间或者不同部门规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；(4)规章的规定是否适当；(5)是否违背法定程序。《监督法》第30条规定，县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列三种不适当的情形之一的，有权予以撤销：(1)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(2)同法律、法规规定相抵触的；(3)有其他不适当的情形。

　　由此可见，我国在审查标准上既有形式标准也有实质标准，既有合法性审查又有合理性审查。我国《立法法》和《法规规章备案条例》规定的五种情形，其中第四种是合理性(实质)审查，其它四种都是合法性(形式)审查。我国《监督法》列举的三类审查事项中，前两项属于合法性审查，第三项规定了“其他不适当情形”的兜底条款，属于明显的合理性审查，而且，《监督法》是从一个广义层面理解“合理性审查”，即合理性审查包涵合法性审查，“不合法”本身就是“不合理”的一种主要表现形式。当前，不管是法律规定还是立法实践，审查机关都主要是对报备件进行形式层面的合法性审查。我国《立法法》第72条专门规定对于设区的市制定的地方性法规，省、自治区的人民代表大会常务委员会应当对其“合法性”进行审查。

　　(四)审查的法律后果与效力认定

　　从我国《宪法》《立法法》《监督法》《地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府组织法》《法规规章备案条例》的相关规定来看，备案审查具有某种程度上的结果“非确定性”的特点。这也意味着，“审查”可能直接带来相关法规、规章被否定或变动的法律后果，甚至会导致已有法律文件丧失法律效力，也有可能只是由审查机关向制定机关提出修改、废止建议或提请其他有权主体处理。实践中，备案审查的法律后果主要有批准或不批准、提请裁决或处理、改变与撤销、提出相关意见等四种形式。这四种结果之间存在某种程度上的前后相接、层层递进的关系。譬如，在对法规、自治条例和单行条例、规章是否存在与宪法和上位法相抵触或者不适当的情形进行审查和裁决之后，才能作出改变或撤销的决定；在有权的审查主体向制定机关提出建议其自行修改或废止的审查意见之后，如果制定机关不予修改或废止，才会导致法律文件被撤销的结果。

　　第一种审查结果是批准。⑧关于“批准”的含义，一种意见认为，批准意味着批准机关对报请批准的法规、条例，可以随意进行修改；还有一种意见认为，批准机关对报请批准的法规、条例，只能就其是否符合宪法和有关法律进行审查，对符合的予以批准，对不符合的不予批准，不能加以随意修改。在实践中，一般采取第二种理解。依据我国《宪法》第100条和第116条，我国《立法法》第72条和第75条的规定，我国需经“批准”的主要有两种情况：(1)设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规须报省、自治区的人大常委会“批准”后施行；(2)自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会“批准”后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会“批准”后生效。

　　第二种审查结果是裁决。裁决，主要是指在没有明确的上下级位阶关系的法律、法规或规章之间就同一事项的规定发生冲突时，由第三方(通常是享有改变或撤销权的机关)对是否构成冲突、效力认定、如何适用等问题作出裁判与决定。裁决权与改变权、撤销权如同属一个机关，对如何适用问题的裁决以及改变或撤销决定可能同时作出，也有可能分别作出；裁决权与改变权、撤销权不同属于一个机关的，则由有权机关分别作出。根据我国《立法法》第94条和第95条的规定，裁决主体主要有全国人大常委会和国务院。裁决主要适用于法律、行政法规、地方性法规与部门规章，以及同一机关制定的地方性法规或规章、规章与规章之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的情形。

　　第三种审查结果是提请相关主体处理，或者向制定机关提出审查意见并建议其自行修改和纠正。这表明，审查主体如果对于报送备案的法律、法规或规章不认可，可以直接改变或撤销，也可以提出处理意见并提请相关主体处理，或者建议制定机关自行纠正。《法规规章备案条例》第12条和第14条规定，经审查，地方性法规与行政法规相抵触的，由国务院提请全国人大常委会处理；规章超越权限，违反法律、行政法规的规定，或者其规定不适当的，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正，或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定并通知制定机关。我国《立法法》第100条明确了全国人大法律委员会、专门委员会的“提出审查意见权”。也就是说，全国人大专门委员会、全国人大常委会法制工作机构如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见。2005年修改的《法规备案审查工作程序》第9条进一步细化我国《立法法》关于“提出审查意见权”的规定，该条规定：“法律委员会研究认为法规同宪法或者法律相抵触的，可以与制定机关进行沟通协商，提出意见。”《法规备案审查工作程序》第11条规定：“专门委员会认为法规同宪法或者法律相抵触的，由法律委员会报秘书长，经秘书长同意，由有关专门委员会向制定机关提出书面审查意见，建议制定机关自行修改或者废止该法规。”如果制定机关不予修改或废止，全国人大法律委员会、有关专门委员会、常委会工作机构应当向委员长会议提出予以撤销的议案或建议。这些规定充分显示了我国备案审查制度的“中国特色”，即“先礼后兵”“一团和气”，审查主体充分尊重和考虑制定机关的“颜面”。只是在审查对象与宪法或者法律相抵触，协商不成、沟通无效的情况下才行使撤销权。

　　第四种审查结果是改变或撤销。改变或撤销是有关立法主体对与宪法或上位法相抵触或者不适当的法律、法规、自治条例和单行条例、规章直接予以变更或者宣布无效的制度。“改变”主要是指直接修改法律文件的部分条款，不影响整个法的生效，通常适用于“不适当”的情形。“撤销”是直接从整体上否定法律文件的效力，通常适用于与宪法或上位法“相抵触”的情形。显然，“改变”是对相关立法的部分否定，“撤销”是对相关立法的全面否定。根据我国《立法法》第96条和第97条，改变或撤销主要适用于以下情况：(1)超越权限的；(2)下位法违反上位法规定的；(3)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(4)规章的规定被认为不适当的；(5)违背法定程序的。关于改变与撤销，我国《宪法》第62条、第67条、第89条、第99条、第104条、第108条，我国《立法法》第96条和第97条，我国《监督法》第30条以及我国《地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府组织法》第8条、第44条、第59条都有相应规定，但在改变或撤销的主体与对象、理由以及处理方式方面并不完全统一。