摘要：在全面推进依法治国、加快建设法治政府的进程中，应当深刻认识从中国共产党第十八次全国代表大会到第十九次全国代表大会。中国特色社会主义法治政府建设的若干重要背景因素变化，须要关注十九大报告、十九届三中全会决定和方案、2018宪法修正案提出的诸多新课题，特别是如何通过创新监督体系高质量地建设法治政府。发展中国特色社会主义法治理论，根据我国社会政治条件和历史文化传统推动民主政治及其法治体系，构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行机制，通过观念更新、制度创新、把握特色，科学推进依宪治国执政方针下的大部制改革，认真解决诸多公法疑难课题，逐步实现行政法治文化革新，方能更理性、更稳健地推动法治政府建设，实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设目标。

　　关键词：十九大；十九届三中全会；法治政府建设；大部制改革；公法课题

　　作者简介：莫于川，中国人民大学法学院教授。

　　中国共产党第十九次全国代表大会和十九届三中全会召开，1982年宪法第五次修改，实施党和国家机构重大改革，这一系列重大政治和法治事件，提出了新时代提高治国理政水平，实现依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，有效约束公权力、保障公民权利的宏远历史使命。为此，更新观念、创新制度、廓清权限与强化监督，是新时代加快建设法治政府和服务型政府的基本路向和重要抓手。本文谨就既往党和政府机构改革的历史教训和此次改革的宏观背景、特殊意蕴、重要亮点以及以党领政、以党领群的大部制改革将会带来什么影响、提出什么课题等略陈管见。

　　一、改革与法治的张力：既往党和政府机构改革的历史教训

　　1978年改革开放，开启了我国从计划经济向中国特色社会主义市场经济的发展进程，受益于对传统高度集权体制的零星突破，中国逐渐形成了将改革创新试验作为工具的经济、政治、行政和社会体制改革路径。这一路径发端于1985年第六届全国人大三次会议通过的《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》(以下简称《授权决定》)，该《授权决定》不仅通过概括授权的方式为国务院进行经济体制改革提供了合法性依据，而且开创了“试行—检验—立法”的改革创新模式，为处于社会转型、制度变革背景下的中国提供了一条改革立法路径。

　　最初的改革创新试验发生在经济领域，尝试对经济体制进行综合改革以激发经济活力。随着市场导向的经济体制探索发展，一方面，一些不符合市场规律的改革日渐式微，如20世纪90年代初的无主管企业管理体制改革伴随政府宏观调控职能的转变而淡出；另一方面，改革创新试验逐渐延伸至社会体制和行政管理体制。社会体制改革创新试验仍然采用综合改革方式，如为解决城乡二元结构问题于2007年开始在成都和重庆探索的“城乡统筹综合改革试验”：为建设资源节约型、环境友好型社会在长株潭进行的“两型社会”改革试验。而行政管理体制改革则着力在行政职权范围和行政活动方式方面，如1996年开始的相对集中行政处罚权的改革试验，几经创新形成后来的“7+X”模式；2003年开始于浙江金华公安局的行政处罚裁量基准试点，不仅有利于实现行政处罚的个案正义，同时裁量基准也拓展至行政许可、抽象行政行为评价等行政活动领域；2004年福建泉州工商局开展的行政指导试点，为我国实现行政监管执法向以人为本、柔性管理、社会治理的转变提供助力；2005年开始于河北邯郸的权力清单试验，在2014年后成为“简政放权”的有力工具和“放管服”改革的前奏曲。

　　虽然《授权决定》的概括授权为国务院推动体制改革提供了很大空间，相应的变相层层立法授权和行政权力变相放任委托，在较短的时期实现了行政法制建设的提速，但由于授权事项的模糊和试验时限的缺失，导致实践中某些改革举措与法治精神相悖。例如2012年珠海横琴新区整合纪委、监察、检察、审计等部门进行“廉政办”试点，不仅在各级政府机构组成层面突破了组织法的有关规定，而且混合行政职能与司法职能的做法也违反了宪法的相关规定，在取得廉政实效的同时也受到突破法治界限的外界批评。类似问题频发且争议很多，一直未能在高位阶立法形成有力回应。因此，尽管七年前全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，我国已实现从无法可依到有法可依的历史性转变，但改革与法治的紧张关系问题并未彻底消除，解决难度依然很大。

　　实施改革开放和法制建设40年来，许多重大改革创新试验，特别是各地、各领域推出大量的经济、政治、行政与社会等多方面的具体改革创新举措，取得了诸多成效和经验，但是，在此过程中的反面教训和理论盲区很多，法律规范与政策规定之间的矛盾冲突、理论观点与实践呼吁之间的落差张力一直存在，亟须结合中国实际并借鉴境外经验进行认真总结和深入探讨。例如，修改后的我国《立法法》第13条规定的授权地方暂时变通适法条款仍嫌失于笼统，其最大的问题是缺少明确、有效的运行和评估机制。①具体而言，一方面，此项改革创新试验的期限设定尚不科学，缺少制度试点到制度形成或制度立法的明晰环节；另一方面，在试点结果之外，由于改革的配套措施多样，具体到某项试验措施更缺少评估。

　　对于改革创新试验及其与法治要求之间紧张关系有全面认知和妥当应对殊为不易。发达国家、金砖国家、发展中国家的学术界对此问题的研究均欠系统深入，故对此做出系统深入和突出重点的研究并获得深刻认识和创新思路，乃是我国深化改革、加强法治的重大现实课题。我国在机构改革设计问题上，就法学学科而言，一直处于一种粗放乏力、不够理想的状态。众所周知，廉政反腐要有监督法，进行商事交往要有合同法，保护知识产权要有知识产权法，保护生态环境要有环保法，打官司去法院要有救济法，那么整个公权组织机构的建立和运行，也要有组织法，而恰恰我国在组织法这个问题上处于长期薄弱状态，改革开放40年直到今天仍然不够健全。因此，在执政党的多个重要文件和多个行政纲要文件中，都把组织法的健全完善作为重点加以强调。反思40年改革开放不难发现，虽然已经历多达七次的机构改革，但都不够理想，总是减而复增，好不容易把机构数量减下去，很快又反弹起来增加更多，关键是政府职能转变难度太大，机构间的职能权限难以理顺。职能相近的党政机关，有一些比较空闲，有一些非常忙碌，有一些有权，有一些似乎没有什么权却有很多职责。比如城管，作为一个正常的行政执法队伍，其人数仅次于公安执法队伍，可是那么大的执法部门、执法队伍，过去十多年里一直处于尴尬、郁闷、困难之中，甚至被妖魔化地批评为非法组织、非法存在、非法活动，其原因很多，此前我做过专门分析，其中的关键问题之一就是囿于组织法不健全。②

　　解决改革创新试验“于法有据”的问题，也即广义合法性的理论逻辑问题，或曰改革与法治的辩证关系问题，首先必须妥善解决“法”是什么的难题。对此，还可通过依法行政观念的演进过程加以分析：我国行政法制建设每经过15-20年上一个台阶，从改革开放前的法制虚无期到改革开放和法制建设初期开始提出依法行政；改革开放和法制建设中期开始进一步提出需要依程序法行政；改革开放和法制建设的提出还需要依条理法行政。所谓“条理法”(Principle-ideal Law)，是笔者概括的一个法学概念，它是指立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊条件下的社会公德和当地习惯等成文和不成文的广义法规范的总称，其以法律原则为主要表现形式，主要存在于法律文本的总则，主要价值在于解决一部法律的方向、品格、功能等问题。如同实体法、制定法、行政主体、行政相对人等法学概念一样，条理法广泛存在、富有功用，它先在于实体法和程序法，指引着实体法和程序法的建构和运用，在特殊条件下可直接代位发挥实体法和程序法的规范作用，以避免法律适用中的形而上学、教条主义做法。在社会转型发展深化时期来认识和解决改革创新试验的合法性问题，有必要结合条理法、实体法、程序法等概念加以观察思考，这是实质法治主义的新发展要求，否则，就会陷于形而上学的形式法治主义的矛盾困境中。

　　关于改革和法治之间的辩证关系，习近平总书记曾将其比喻为两个轮子间的关系：“我国改革进入了攻坚期和深水区，改革和法治的关系需要破解一些新难题，也亟待纠正一些认识上的误区。一种观点认为，改革就是要冲破法律的禁区，现在法律的条条框框妨碍和迟滞了改革，改革要上路、法律要让路。另一种观点则认为，法律就是要保持稳定性、权威性、适当的滞后性，法律很难引领改革。这两种看法都是不全面的。在法治下推进改革，在改革中完善法治，这就是我们说的改革和法治是两个轮子的含义。我们要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，立法主动适应改革需要，积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用，做到重大改革于法有据，改革和法治同步推进，增强改革的穿透力。对实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措，要尽快上升为法律。对部门间争议较大的重要立法事项，要加快推动和协调，不能久拖不决。对实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权，既不允许随意突破法律红线，也不允许简单以现行法律没有依据为由迟滞改革。对不适应改革要求的现行法律法规，要及时修改或废止，不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。③

　　可见，在深入转型发展时期的当下，处理行政改革与法治保障之间关系的难点，是要妥善解决法律规范与政策规定、实际操作之间的辩证关系。在行政监管执法实践中，法律规范与政策规定、实际操作之间总会存在张力，行政决策和政策规定是否应该在法律规范形成之前作出？实际操作能否给予裁量空间？法规范与法实践孰先孰后？法政策与政策法如何把握？这些都一直是争论颇多的问题。如何将重大改革举措合法合理预期地转化为法律规范，如何将法律规范、政策规定适切有效地变为实践成果，是亟待解决的重大课题。