【编者按】传统法学通常遵循“事后研究”方法,依既定财产权类型和规范来解决纠纷,而上世纪兴起并迅猛发展的法经济学则采用“事前研究”方法,在纠纷发生后通过效率论证来重新确定各个权利束的顺位高下。但实际上,传统法学的权利类型在“对物”与“对人”等名义差别下具有排他性范围上的本质差异,而“事前研究”方法借助于分析法学的“权利束”理解,将这种差别完全消隐,会导致各种权益排他性范围的无序扩大,引起整个社会交往安全和收益安全秩序的偏差。从时代发展的动态过程来看,二者之差异其实无关正误,而端在于时代要求从秩序安全向福利最大化的变迁。以此反观,在我国从无到有的财产法制建设中,必须专注我们特殊的历史起点,撇开各种炫目的流派、主张,依据常识展开真正的本土化思考;必须坚持“对物”财产权的系统理解,同时在其中设计充分的开放性进口,提高个案的效率。

　　20世纪中期以来,随着人类发展累积带来的时代要求转化,①传统体系思维下的法律调整方法日益受到质疑。而发端于美国实用主义考量的法经济学,基于法律活动事实上是在分配稀缺资源的认识,提出运用成本收益分析方法来导出各种立法、司法的创新选择。挟经济学帝国之威,这一方法很快横扫法学诸界,不但“在反托拉斯法、公共事业管制等具有明显经济目的和意义的法律部门”取得巨大成功,②更试图将其经济分析的触角伸向所有私域部门,颠覆法律的传统堡垒。③在美国的影响下,法经济学进一步漂洋过海,作为一种高端现代的西方学理轰轰烈烈地进入拉美、日本以至我国。而我国改革开放后方模仿欧陆体系新建起来的各法律部门,由于移植时间有限,学科本身未臻完善,在现代社会层出不穷的权利冲突下,其教义研究导向的“事后研究(ex-post approach)”方法确也显出捉襟见肘之窘迫。有青年学者由此青睐于法经济学的“事前研究(ex-ante approach)”④方法,于经济法、社会法、知识产权法、诉讼法乃至侵权、合同、财产等基础私域法律部门促其应用。⑤笔者亦懵懂遭遇这一潮流而受益良多,但细致琢磨其具体运作时,却似又有所违和,在此不揣冒昧,分析求教于大方。

　　一、法经济学之“事前研究”方法及其运行前提

　　传统法学滥觞于中世纪时期,基于当时混沌神学祛魅后主体、客体二分的时代特征,私法部门的认识自然而然地从物之归属于人的“财产权”(特别是“所有权”)思考发端,再经过法官、学者数百年的积累沉淀,逐渐具备了英国法领衔的经验理性和德国法领衔的逻辑理性,可以既有的一系列先例或抽象制定法为依据实现对纠纷类型的类推、解释和制约。基于这样的理性自负,传统法学在解决纠纷时普遍要求遵循“事后研究”的方法:根据纠纷发生前已经确定的规范,对照纠纷事实因素,对规范中的概念、类型等进行类推或三段论适用,分析受损利益的归属主体,给予规范中确定的既有救济。⑥而法经济学虽然属于法学科,但至20世纪才影绰出现,受此时代影响,其思考工具全部来自经济学,依托于经济学的权利束“产权”概念,发展出了“事前研究”的方法,无论其调整目标还是思路,都与积淀深厚的传统法学有所不同。以下借用科斯依双务框架简化塑造出的“牛吃谷”著名案例,对此具体说明剖析。

　　1.科斯牛吃谷案例及其中的“相互性”本质

　　基于亚当?斯密“看不见的手”理论,经济学传统一直以来强调交易在整个社会运行中的重要性。斯密定理——自愿交换对个人构成互利并会促成市场共利,就此成为受经济学影响而来的法经济学的三大命题之首。⑦