【摘要】 补充责任在民法上具有独立的价值，但在实践中的诉讼形态并不统一。多样化的诉讼形态不仅使实践操作复杂化，而且减损了补充责任设立之价值。有必要将补充责任的“顺序性”从认定责任的顺序性修正为履行责任的顺序性，并以牵连必要共同作为适用必要共同诉讼之解释，将补充责任履行之条件限定在申请强制执行之顺序。在《民法典》编纂中确定并统一补充责任的适用形态与规则，统合散落于民商事规范中的补充责任，明确规定补充责任人的先诉抗辩权，减少不必要的程序纷争。

　　【中文关键词】 民法，补充责任，诉讼形态，先诉抗辩权

　　【全文】

　　编者按民事诉讼法与民法的分离固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义，但在诉讼法学者所抱有的“确保诉讼法学相对于实体法学的独立性”之学问热情下，学科的分立及由此带来的学者分化无疑影响到二者的交融发展。时至今日，人们越来越认识到民法与民事诉讼法的内在关联之密切：一方面，民法的相关规定往往决定了民事诉讼法的具体制度构成;另一方面，实体法律永远只是真理的一半，私法权利有赖于程序法完成其诉讼上的实现。在民法典编纂之际，我们启动并将继续开展民事诉讼法与民法的对话，希望对于完善民事立法、深化民事诉讼法学研究有所裨益。本期主题研讨的组稿工作由中国政法大学肖建华教授主持，在此谨致谢意。

　　补充责任属共同责任的一种，是指数个债务人对债权人负担的，由负担基础债务的债务人先行履行，在其无力履行时由负担补充债务的债务人就其履行余额递补履行，并以满足债权为限的数个清偿责任。[1]我国《民法通则》仅规定了连带责任与按份责任两种共同责任形式，未建立体系化的共同责任，而是通过其他民商事法律和司法解释创制了补充责任。基于补充责任“顺序性”的特点，基础债务人(直接责任人)与补充债务人(补充责任人)在履行债务上有着严格的顺序限制，因而在当事人适格、诉讼形态、既判力的范围及执行当事人等方面与其他共同责任有着明显的区别。在司法实践中，并未针对补充责任适用统一的诉讼程序，而是存在着多样化的程序适用方式。这无法充分体现补充责任的特点，甚至直接通过适用程序更改了补充责任设定的价值分配，实际沦为简单的按份责任或连带责任，实体法设定补充责任的目标不能实现。补充责任在域外法律也有所涉及，但仅限于特定类型，[2]并未有我国应用之广泛。[3]我国实体法之讨论中，虽然一直强调补充责任“顺序性”的特点，却并未在立法中明示。这就造成了诸多问题，如补充责任人的诉讼地位为何?补充责任人应为共同被告，还是第三人?是否允许在未对直接责任人起诉之时，直接对补充责任人提起诉讼?这一系列问题仅靠现行《民事诉讼法》无法解决。借我国《民法典》的编纂，有必要从实体法角度完善共同责任形态，明确补充责任的独立地位，完善其适用之特定诉讼程序，避免补充责任沦为其他共同责任形式的附庸。

　　一、实践中补充责任诉讼形态之检讨

　　在实体法没有对补充责任进行特殊化规定的情况下，实践中补充责任适用的诉讼形态差别非常大，主要有以下三种做法：

　　第一，适用单向必要共同诉讼，认可补充责任的先诉抗辩权。[4]如一般保证人的补充责任。《担保法》第17条规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”针对一般保证责任，权利人有两种选择：第一，单独起诉直接债务人，此时成立普通诉讼，补充责任人并不参加诉讼;第二，权利人单独起诉保证人，但此时法院应当将债务人作为共同诉讼人参加诉讼，此时直接债务人为必须参加诉讼的当事人，实体法学者一般将此解释为单向的必要共同诉讼形式。[5]此外，《侵权责任法》第34条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”针对上述规定，《民诉法解释》第58条规定：“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。”这与一般保证责任人的诉讼形态相同。

　　第二，将补充责任人作为无独立请求权第三人的形式列在诉讼中，不认可补充责任人的先诉抗辩权。如最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条第三项规定:“出资人起诉金融机构的，人民法院应通知用资人作为第三人参加诉讼;出资人起诉用资人的，人民法院应通知金融机构作为第三人参加诉讼。”

　　第三，以普通诉讼的形式对待补充责任，不承认补充责任人的先诉抗辩权。如《侵权责任法》第37条和第40条。在司法实践中，权利人可以自由选择起诉补充责任人，也可以起诉直接责任人，或者将两者共同起诉。直接起诉补充责任人，法院亦不会追加直接责任人，实践中亦采取此种做法。[6]

　　第一种做法首先肯定了补充责任人具有先诉抗辩权，并在解释论上采纳了单向必要共同诉讼这一诉讼形式，得到了大部分实体法学者的认可。但此种解释存在两个比较明显的问题。第一，与共同诉讼的判定标准相悖。我国《民事诉讼法》有必要共同诉讼与普通共同诉讼两种形式，而必要共同诉讼判断的标准为同一诉讼标的。根据我国通说，诉讼标的为当事人之间争议的法律关系。在单独起诉直接责任人之时，其诉讼标的为权利人与直接责任人间的法律关系。在起诉补充责任人时，追加直接责任人作为共同被告后，法院要审判权利人与直接责任人之间以及权利人与补充责任人之间的两个法律关系，应当识别为两个诉讼标的。依民诉法规定，此时应成立诉的合并，不能直接适用必要共同诉讼，而应当适用普通共同诉讼。但普通共同诉讼并不存在追加当事人的环节，这就与强制追加直接责任人的规定相悖。此问题根源于以起诉顺序而非诉讼标的的合一性作为判断必要共同诉讼的标准，存在着逻辑上的矛盾。这也是为什么只有在非常有限的补充责任类型中适用此种程序并且多为实体法学者倡导的原因。第二，违反了纠纷一次性解决的基本法理。“作为原告方而言，针对数人的关联请求若能在一个程序中获得审判，那么就会产生如下便利，即可以通过一次诉讼来实现其诉的实质性目的。”[7]若权利人仅起诉直接责任人，依单向必要共同诉讼理论，应当不考虑补充责任人的地位。作出裁判之后，直接责任人若不能完全履行债务，权利人仍可以另行起诉补充责任人。而在权利人共同起诉补充责任人与直接责任人之时，其必须依据共同诉讼作出合一的判决。[8]虽然两种形式均可以满足权利人实现债权的要求，但却会给权利人带来更多的诉累，在存在同一给付目的的前提下，单独起诉直接责任人所缴纳的诉讼费用与共同起诉二者缴纳诉讼费用相同，分开起诉则需要缴纳两次诉讼费用，而法院则需要对同一给付目的为两次审判，在诉讼爆炸的今天无疑会给法院增加负担，违背了纠纷的一次性解决原理。.

　　第二种做法将补充责任人作为无独立请求权第三人拉入诉讼，不承认其享有先诉抗辩权。此观点认为适用无独立请求权第三人制度来处理补充责任的诉讼程序可以满足“诉讼公正与诉讼救济”两种价值标准，从而为最优的选择。[9]但此种观点也存在两个明显的问题：第一，限制了权利人的诉权。补充责任人若作为第三人，权利人不能直接起诉补充责任人，限制了权利人对补充责任人享有的诉权，这与实体法的目的也是相悖的。例如在《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务人补充责任中，很难解释权利人不能直接起诉安全保障义务人，而在公证侵权纠纷中，也很难解释为何不能直接起诉公证机构。实体法在设定补充责任之时，仅仅是对直接责任人与补充责任人之间的顺序进行了限定，而非剥夺了权利人对补充责任人享有的诉权。如果将补充责任人全部认定为无独立请求权第三人，则权利人在起诉之时只能将补充责任人列为第三人。若采纳此解释方式，则所有共同诉讼中的被告均可以作为第三人，实际改变了无独立请求权第三人诉讼的地位。第二，造成了补充责任人权利与责任不对等的状态。无独立请求权第三人的诟病由来已久，主张改革无独立请求权第三人的呼声甚高。我国的无独立请求权第三人并非享有完整的当事人地位，不能享有完整的当事人权利，补充责任人在直接责任人缺乏履行能力之时可能完全承担其责任，这使得补充责任人的权利与义务失衡，置补充责任人于不利的地位。由此可见，适用无独立请求权第三人的诉讼形态也不能自圆其说。

　　第三种做法允许权利人直接起诉直接责任人与补充责任人，不认可补充责任人的先诉抗辩权。这种做法认为直接债务与普通债务为两个相互独立的债务，并不限定任何起诉顺序。实践中主要出现在侵权领域中直接侵权人下落不明无法查找的情况，受害人往往直接起诉补充责任人请求其承担补充责任。虽然这属于直接责任人无法寻找的特殊情况，然其所适用之程序也不能自圆其说。第一，如果允许单独起诉补充责任人，裁判之后补充责任即应当履行，此时补充责任的顺序性便无法体现，原本的按序责任变成了平行责任，补充责任也只能称之为“按份责任”甚至“连带责任”，“补充责任”徒有其名。虽然此时要求起诉或追加直接责任人成为不可能完成的任务，但应当从设定侵权补充责任的合理性上予以反思，或者将其作为补充责任人先诉抗辩权的例外情形予以设定，而并非单纯的牺牲或改变程序上的规则。第二，若权利人一同起诉直接责任人与补充责任人，那么法院是否可以合并审理呢?如果可以是属于必要共同诉讼还是普通共同诉讼呢?如果是必要共同诉讼，为何不能依职权追加直接责任人?如果属于普通共同诉讼，是否允许享有不同管辖权的法院分而诉之，这样又会不会出现相互矛盾的裁判呢?可见，此种做法也是以起诉的顺序来确定补充责任，违背了由诉讼标的识别共同诉讼的基本方法，从而造成程序内部不可调和的矛盾，并非一种理想的程序。