作者简介:迈克尔·麦康奈尔,理查德与弗朗西斯·马勒里讲席教授,斯坦福法学院宪法中心主任,胡佛研究院高级研究员,美国第十巡回上诉法院前巡回法官。　　

　　译 者:邹奕,四川大学法学院讲师,法学博士,加州大学伯克利分校法学院访问学者。

　　现代宪法学中一些最具争议的问题来源于第一届国会特定的决定,这一决定列举了一些——但一定不是所有的——基本权利作为我们基本的法律分析框架。笔者相信,洛克的社会契约理论可以帮助我们理解《宪法》的这些条文,尤其是第九修正案和第十修正案。①

　　一、洛克的自然权利理论②

　　依据洛克的理论,自然权利是人类在公民社会或政治社会形成以前、在自然状态之下享有的权利。洛克写道,“每个人自身都拥有财产”以及他劳动的产品和他施加了劳动的东西。③的确,自然状态是“一种完备无缺的自由状态……按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身……而无须听命于任何人的意志”——直到被自然法所限制;这实质上意味着将平等的自由扩展于每个人,即不侵犯他们的人身、财产和自由权利。④但强调这一点很重要:虽然被认为相差无几,“自然权利”与今天所谓的“人权”还是有所区别的,后者不论何时何地都应该得到公民政府的尊重。而恰恰相反,自然状态中的权利是不稳定的——缺乏公正裁决和执行的共同手段——人们通过订立社会契约让渡许多自然权利从而使其保留的那部分自然权利得到更加可靠的保护。具体而言,根据洛克的理论,我们放弃了自己使用私人暴力惩罚违规者的自然权利。⑤另外,某些有自由主义倾向的人时常忽略了一点:每一个人“为了自保起见,也应该根据社会的幸福、繁荣和安全的需要,放弃许多天然的自由”。⑥

　　究竟有多少自然权利被放弃和被保留,这一点并未得到刻意阐明,因为这不是逻辑推理的问题。这是政治选择,或者更准确地说,这是宪法选择。凭借社会契约这一工具,人民决定政府权力与个人保留的权利之间的边界。某些民族选择创建庞大且享有全权的政府——社会主义、工团主义、重商主义或者神权政治可能属于此列。其他民族则会小心谨慎地保护它们的自然权利,只是将那些为保护自由与国内和平所绝对必需的权利授予出去。因此,制宪的细节非常重要,因为任何人——当然也包括法官——都无权对人民划定权力与权利之界限的主权行为作事后批评。正如制宪会议代表们在其写给邦联议会的信中所阐明的那样,“个人加入团体,必须交出部分自由,以保存其余权利。牺牲的幅度,取决于形势和环境,取决于希望达成的目标”。⑦这封信附随在提交的《宪法》草案之后。

　　二、自然权利与美国制宪

　　[美国]革命以后,美国人首先在州的层次而后在联邦层次,将制宪过程理解为创立新的社会契约。所以,他们认真地看待授予之权力和保留之权利的内容。

　　明确规定授予新生联邦政府的权力是严肃的工作,这一工作由详情委员会秘密进行,没有制宪会议的预先指导。对列举权力这一工作,制宪会议本身一度没有信心,这或许是出于“对其可行性的怀疑”。⑧[1787年]7月16日,约翰·拉特里奇向委员会提交了一个方案,其目的是准备将赋予全国政府的“权力予以具体化”,但是这一动议因持平的投票数而遭否决。⑨尽管如此,详情委员会——该委员会正是由拉特里奇担任主席——不理会7月16日的投票,转而草拟了授予国会的十八项权力清单。⑩这场冒险取得了成效;该方案被提交给制宪会议以后,没有人对列举权力的决定表示反对。而且,关于权力清单之内容的辩论和异议少得惊人。关于联邦权力内容的会场辩论仅持续了约三天,并且,它主要涉及的是对语言的修补。(11)其他的一些权力先是被提出而后被否决——例如,禁止奢侈的法律、为法人颁发执照、开挖河道以及创建国立大学(12)——有人试图将国会的权力限定为通过航海法,(13)但权力清单的基本内容没有改变。《宪法》第1条第8款中现行的权力清单非常接近该委员会提出的版本。(14)显然,该委员会所提出的权力仅限于那些得到普遍认同的权力,至少可以说,那些权力在继续参会的制宪会议代表中受到了普遍认同。

　　第一届国会所提出的宪法权利清单——我们称为《权利法案》——大抵也是如此。这一主要工作是由选择委员会完成的,其依据是各州的权利法案、各州制宪会议提出的修正案以及麦迪逊准备的最终草案。国会的议员们参加了一场有趣的关于宗教自由的辩论、(15)两场实质性的关于强制性兵役之宗教豁免的辩论(16)以及一场较短的关于言论和集会的辩论,(17)但是前八条修正案中大部分修正案的批准引起的相关讨论出奇的少。(18)这些修正案并未引起特别的争议;确实可以这么认为:联邦党人主导的第一届国会之所以刻意坚持这些温和的修正案,是为了将民众的注意力从反联邦党人更为实质性的要求中吸引过来。(19)而许多提案则存在争议并经历了很多辩论,它们要求以各种方式限制联邦政府的权力,尤其是征税的权力和军事权力,但它们既未由选择委员会提出,也未被国会通过。(20)

　　在这些辩论中,参加者对于权力清单自身的结构性意味也表示忧虑。只有特定的权力得以列举:这是否意味着其他权力被拒绝交由联邦政府?必要与适当条款(21)——它的批评者称其为“总括条款”(22)——是不是对额外权力的广泛授予?只有特定的权利得以列举——这是否意味着其他权利被拒绝交给人民?通过我们现在所说的第九修正案和第十修正案,这些问题得以解决,而两条修正案采取了相反的解释规则。根据第十修正案,权力的列举被认为是对所有其他权力的否定,那些权力留给各州或人民。(23)根据第九修正案,权利的列举则不能被认为是对其他权利的否定,这一列举是不完全的。(24)

　　与大多数修正案不同,这些条文明确的措辞被认真地讨论过,尤其是第十修正案,反联邦党人三次坚决地试图通过严格解释来强化这一修正案,但每次均遭到回绝。(25)所以,这些修正案的某些部分存在如此大的争议,以致弗吉尼亚州因不满其措辞而在两年内搁置对《权利法案》的批准。(26)

　　笔者在本文的观点是:这些修正案的语言和含义只能以洛克的自然权利理论为背景来理解,诸如“权利”、“被否定或者忽视的”、“被保留的”之类的术语具有与它们今天所表达的相当不同的含义。

　　接下来,让我们回到1787年的秋天以及1789年的夏天,美国人民的代表在后一个时间批准了《权利法案》。《宪法》于1787年秋天从费城制宪会议问世时并不包含权利法案。这并不是因为增加权利法案的主意在理论上或法理上遭到了任何反对。而只是因为它的提出有点迟,人们缺少时间来关注。直到9月12日才有人在1787年制宪会议上考虑提出权利法案——制宪会议已经工作了三个半月,此时代表们正极力为共同议定的政府方案进行最后的润色。(27)在会议最后的时间里,代表们回家心切,急于开始确保《宪法》得以批准的艰难过程,不愿打开可能的“潘多拉之盒”——关于基本权利的相互冲突的主张。

　　并非所有的代表都因为这一起草计划存在困难而如此的冷淡和消极。乔治·梅森上校是华盛顿在弗吉尼亚波多马克河边居住时的隔壁邻居,他作为弗吉尼亚《权利宣言》的主要起草者深受好评,梅森强烈建议制宪会议将一部权利法案作为宪法草案的开篇,他告诉制宪代表们:这“将带给人民伟大的和平,通过参考各邦(28)的权利宣言,一部权利法案在数小时内就可以起草出来”。(29)显然,他在设想:制宪会议会依据他本人在弗吉尼亚的成果来起草权利法案。其他的代表则并非如此满怀希望。他们以零个州对十个州的巨大投票差额否决了这一提案。(30)