【英文标题】 Why Jurisprudence in Present Days Should Be Emphasized?

　　【作者简介】舒国滢，中国政法大学，北京　100088

　　舒国滢（1962—），男，湖北随州人，中国政法大学法学院教授，博士生导师。

　　【内容提要】每一个时代都有自己的独特的法律现象或法律问题，各个时代的法学必须针对这些现象或问题提出新的解释或解决方案。中国法学现今的问题是：对什么是法学之“学”，尤其什么是法学的性质和立场并没有统一而明确的认识；知识生产无序化的现象；法学不能为实践提供智力支持。针对上述问题，我们的对策是：一是让法学的知识兴趣从政策定向转向司法定向；二是使法学视角返归实在法；三是法学向方法的回归。法学方法论的研究，从一个侧面为我们的法学建构提供一种观照的镜鉴，一种特殊的精神气质和建立法学知识标准的某种进路。我们可以对一切缺乏方法论支持的所谓学术创造提出最低限度的质疑。

　　Unique legal phenomena or legal problems are surely to be observed or encountered in a specific era and thus the task of interpreting the phenomena or solving the problems is assigned to jurisprudence in that era. In present days the problems met by Chinese jurisprudence are as follows: no uniform or clear recognition of what constitutes the science of law, especially of the nature and position of law, disorder of knowledge-production, and the failure　of jurisprudence to afford an intellectual support for practice. To solve these problem, we must (1) guide in tellectual research to turn from concentration on policies to judicial practice; (2) make jurisprudence research return to positive law; and (3) emphasize the importance of methodology in jurisprudence research work. The study of methodology, to some extent, can furnish a reference to the structure of jurisprudence, create a peculiar spirit and expedite a passage to lay down the criteria of jurisprudence scholarship. Indeed, any scholarship without underlying methodology is susceptible to doubt and controversy.

　　【关 键 词】法学/法学知识/法律实践/法学自治/法教义学/法学方法论jurisprudence/knowledge of law/ legal practice/ autonomy of jurisprudence/legal dogmatic/methodology of jurisprudence

　　中图分类号：DF0—059　文献标识码：A　文章编号：1001—2397（2006）05—0003—010

　　一、问题

　　每一个时代都有自己的独特的法律现象或法律问题，各个时代的法学必须针对这些现象或问题提出新的解释或解决方案；每一个时代有各时代的法学思考者和法律解释者，这些思考者和解释者的经验和知识的前提，其所依赖的语言和思想情境各有不同，就可能使他们回答法律问题的方式及运用的话语体系存在差异；每个时代都有不同的法律制度及其变种，受时代之制度推动的法学也会随制度的变化而变化，呈现出时代之精神气质和制度气候的特殊印痕。我们谁也挣脱不了历史和现实情境条件对研究者之视域、问题意识、方法和论述能力的宰制。

　　我们当代中国的法学到底面临什么样的问题？对此，各位学人会有不同的问题意识、不同的论述维度和不同的判断标准。① 笔者为了避免身陷中国法学的宏大问题场域之争论，这里只突出讲三方面的问题：

　　（一）关于法学的性质和立场尚未达成共识

　　什么是法学之“学”？应当说，法学之“学”并不是一目了然的概念。我们可以在不同意义层次上使用法学之“学”一词：首先，它可能是指（哲学）“学问”（Philosophie, philosophy），即对法律之根本原理的哲学追问；其次， 它可能是指（理论）“学术”（Theorie, theory），即对法律本身的实存结构（原则、 规则等）所做的理论分析（规范研究）；再次， 它可能是指（实证）“科学”（Wissenschaft, science），即按照自然科学标准对法律的结构、 功能等所进行的实证研究；最后，它也可能是指“技术之学”，即将法律作为一门实用的技艺（技术，Technik, craft）来加以研究[1]。那么， 法学到底是指其中哪一种意义层次上研究活动的名称？这里恐怕难以简单作答。在当今的知识分类体系中，我们同样不容易为法学学科找到确切的位置：在自然科学、社会科学和人文科学（精神科学）这三种基本的知识形态中，法学应属哪一种知识形态？这似乎也是不可以一言以蔽之的。也许，我们过分纠缠于词语的辨析，而忽略了我们所要探究的真正问题。这里的真正问题是：法学能不能当作自然科学来加以研究？法学是一门（自然或社会）“科学”吗？

　　笔者研究发现，近现代法学（特别是19世纪的德国的“概念法学”）呈现出某种“纯知化”倾向，即以自然科学（尤其是几何学和物理学）的知识范式来建构法学。法学家们似乎对公理体系思维抱持某种近乎拜物教式的信念，认为法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释予以解决。他们设想：假如能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他们就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。笔者把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”[2]。

　　这一被近代以来渐成强势的“科学—技术理性”话语所宰制的法学（法律科学），遮蔽了法学作为古老的学问和知识的传统，将作为“实践知识”的古老法学驱逐出法学思考、　论辩与写作的过程。　说到底，　古老的法学（古罗马人使用jurisprudentia，中国古代则称为“律学”），则是法律的实践知识或法律实践之学，即以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。实践性构成了法学的学问性格，我们可以从以下几点来看：（1）法学的研究是具有主体间性的科学活动。法学的思考是一种“对象化指向的思考”。法学实践活动的所有方面（法律认识、法律判断、法律理解、法律解释等）都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。正如哈贝马斯所言，法学实践活动追求“实践的认识兴趣”，它的目的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解”[3]。（2）法学的判断（如亚里士多德对实践之思所强调的那样）也不是真与假的判断（至少首先并非真与假的判断），而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法学所讨论的实践问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题：这些问题的讨论与“正确性的要求”（claim to correctness）相关联[4]。从实践角度看，法学的陈述主要不是“描述性陈述”（descriptive statements），而是“规定性陈述”（Prescriptive statements）或“规范性陈述”（normative statements）。法学所要处理的恰好不是一些可以量化或计算的问题，它要“理解”那些对它而言“既存的事物”（现行的法律规范），以及隐含在其中的意义关联。进一步说，法学是一门有关法律实践的社会生活关系，通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实与规范之意义的学问。（3）法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物”[5]，它是反映人的经验理性的学问， 是人的法律经验、知识、智慧和理性的总和体现，其中经验占有重要的地位。（4）从方法论的角度看，法学强调“个别化的方法”，强调“情境思维”（situational thinking, situative Denkweise）和“类推思维”（analogical thinking, analogische Denkweise）。情境思维，是依据具体言谈情境（Redesituation）的思维，它要求所有对话都应当在一定的语用学情境下展开。由此发生的语用学情境也是法学思考的出发点，参与法学论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己所有的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境（Ausgangssituation），由此出发重新对它们加以阐释。类推思维则是法学思维的最重要的特性，德国法学家阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）甚至认为，“法原本即带有类推的性质”[6]。

　　由于大家对法学的性质和立场没有一个统一而明确的认识，中国当代法学的发展必然带有某种散漫化的倾向。每一个法学者基本上按照自己的知识兴趣来为法学定位，开辟法学的领地，同时也影响着法学的格局，而且基本上都将各自的研究宣布为法学的“正宗”。此种局面将影响深远。