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法不远人:中国古代如何寻找法的共识 ——中国古代“法言法语”的借鉴
2019年10月16日 11:50 来源:《中共中央党校(国家行政学院)学报》2019年第5期 作者:马小红 字号
关键词:语言;法律;经学;家法;法言法语;

内容摘要:[摘要]中国古代的“法言法语”与现代社会法律语言的日益专业术语化不同,是术语、俗语、雅语并用。法律语言与公众之间的无间隔,法言法语依据受众及功能的不同而多样化并力求易为公众接受,使中国古代社会形成了高度的法的共识,而法律的权威也由此形成。法律,尤其是法律语言,也就是“法言法语”专业化的表达是近代中国法律有别于古代中国法律的一个显著特征,笔者无意评骘古代与近代中国的“法言法语”孰优孰劣。中国古代法律语言体系与近代由西方输入的法律语言体系显然源自不同文明。为此,我们需要研究甚至有选择地借鉴中国古代的法律语言,因为中国古代法言法语中蕴含着人类的法律智慧,有着中国人对法的共识,更贴近中国的社会,易于为中国社会接受。

关键词:语言;法律;经学;家法;法言法语;

作者简介:

  [摘要] 中国古代的“法言法语”与现代社会法律语言的日益专业术语化不同,是术语、俗语、雅语并用。 在中国古代,刑律因事关人们的身家性命,又由朝廷统一颁行,语言的表达力求精准,所以专业术语发达, 非经特殊的学习与训练难以掌握;乡规民约、家法族规是依据礼的精神而制定的裁决民间“小事”的依据, 事关人们日常的切身利益,语言的表达则力求通俗易懂,所以有关民事方面的规范基本以俗语的形式出 现;而法理的阐述则依附经学,与礼教密切结合,以雅言雅语表达。值得今人借鉴的是,中国古代的立法与 社会密切结合,力求社会各阶层的理解与遵循。与礼教密切结合的俗语、雅语所具有的普及性自不待言, 即使以术语表达的刑律,古人也通过“讲读”等各种形式使其尽可能的通俗化,以便于公众接受。法律语言 与公众之间的无间隔,法言法语依据受众及功能的不同而多样化并力求易为公众接受,使中国古代社会形 成了高度的法的共识,而法律的权威也由此形成。 

  [关键词] 法言法语;术语;俗语;雅语 

  [基金项目] 国家社会科学基金重大项目“中国宪法学文献整理与研究”(项目编号17ZDA125)。 

  [作者简介] 马小红(1958-),女,山东青岛人,法学博士,中国人民大学法学院教授,博士研究生导师,中国法律思想史研究 会副会长,北京市中国法律文化研究会会长。

  法律,尤其是法律语言,也就是“法言法语”专业化的表达是近代中国法律有别于古代中国法律的一个显著特征,笔者无意评骘古代与近代中国的“法言法语”孰优孰劣,只是认为我们也许不应当只囿于法律“专业化”的发展方向而无视或忽视其给现实中的我们所带来的困惑——百余年来中国法律的发展,尤其是从西方继受的法言法语的运用虽然已有百余年,但却始终难以为中国社会普遍接受。就法言法语与社会日常用语的契合而言,中国古代社会提供了另一种经验,即“法言法语”越广泛地被公众所理解与认可,就越有利于法的共识的形成。所谓“共识”,是一种价值观的认同。法的权威也好,信仰也罢,无不来自于法的价值观的认同,来自于法的共识。在此,笔者欲从法言法语的角度阐释中国古代社会中的法之所以具有高度共识的原因,以就教于方家。

  礼治文化背景下,中国古代的法言法语“博大精深”。其“精深”表现在以精确的专业术语解释王朝统一颁行的刑律;其“博大”表现在以人们日常熟悉的语言表达“户婚、田土等小事(民事)”[1];而法理的阐述与法的价值观的导向(教化)则依附于对儒家经典的解释——经学之中,这种阐释法之理所用的语言可以称之为“雅语”。归纳之,中国古代的法言法语是以专业术语解释刑律,以常言俗语表达民事规则,以雅语阐明法理。术语、俗语与雅语的有机结合,弱化了法律与社会公众之间的隔阂,公众对法律的理解由于在语言的表达方面歧义很少,所以法的共识也较为容易形成。

  一、以专业化术语准确地表达刑名与罪名

  与世界其他文明中的刑法发源一样,有关“罪”与“刑”的刑事法律规范或观念几乎与中华文明相伴而生。最初的“刑”是对“有罪”者的讨伐,主要用于对外部落或外氏族的战争。这就是《汉书·刑法志》中所言的“大刑用甲兵”。传说时代黄帝与炎帝的战争、黄帝对蚩尤的讨伐以及夏禹对有扈氏的“恭行天罚”等都是最早并最为严厉的刑罚[2]。由于起源于战争,又用于对外部的征伐和威慑,“残酷无情”也就成为刑在初起时的特征。随着国家政权的出现与血缘关系的逐渐淡化,刑在政权所辖范围内逐步具有了普遍性:既用于威慑并镇压氏族的敌对势力,也用于维护氏族内部的秩序。中国古代刑事法律的特点在于人们对“刑”的负面作用很早就有了深刻的认识:作为一种极端的强制性手段,刑罚可以维护社会安定与秩序,也可能激化社会矛盾,引起社会的混乱。鉴于此,自西周时起,统治者就反复强调“明德慎罚”“敬于有刑”[3],并将刑纳入到礼治的体系中,作为治理国家的辅助手段而加以限制使用。

  由于对刑的负面作用有充分的认识,春秋战国时期的诸子,无论是主张恤刑的儒家,还是主张重刑的法家,都不反对“慎刑”,即强调对刑罚的适用要谨慎。正是在慎刑思想的主导下,有关刑与罪方面的刑事法律术语才格外发达,因为在立法上准确表达不同层次轻重的“刑”与不同类型的“罪”是慎刑及消解刑罚在实践中产生负面作用的前提条件。早在先秦,专业化的刑事法律术语就十分发达,从1975年考古发现的湖北睡虎地云梦秦简中可以看出秦律对罪名、刑名等的设立与解释已经有了极强的专业性并自成体系[4]。秦以后历朝历代由朝廷统一颁行的律典,其主要特点就是用专业性极强的法律术语表达刑名与罪名。由于律条专业化的表述对一般普通人来说实在是过于佶屈聱牙、艰涩生僻,所以无论是官方朝廷,还是文人学者,在读律时都免不了要对律文进行解释,以致形成了一种专门的学问——“律学”。对律之条文本意解释的深入与进步,在《晋书·刑法志》中有明确的记载。晋武帝泰始四年(公元268年)颁行《泰始律》(后世又称为《晋律》)随后明法掾张斐上表,呈上自己对《泰始律》篇章结构及指导思想的解释,称为《律解》①。张斐的《律解》对律中涉及的大量的名词作了精确的专业性注释:

  ①《晋书·刑法志》记:“明法掾张斐又注律,表上之。”《新唐书·艺文志》记:“张斐,《律解》二十卷”。据此笔者认为张斐 的《泰始律》注释,时人或后世称为《律解》,唐时犹存。

  “其知而犯之谓之‘故’,意以为然谓之‘失’;违忠欺上谓之‘谩’,背信藏巧谓之‘诈’,亏礼废节谓之‘不敬’;两讼相趣谓之‘斗’;两和相害谓之‘戏’;无变斩击谓之‘贼’,不意误犯谓之‘过失’;逆节绝理谓之‘不道’,陵上僭贵谓之‘恶逆’;将害未发谓之‘戕’;唱首先言谓之‘造意’;二人对议谓之‘谋’,制众建计谓之‘率’;不和谓之‘强’,攻恶谓之‘略’,三人谓之‘群’;取其非物谓之‘盗’,货财之利谓之‘赃’。”[5]

  唐以后的律典,基本皆流传至今。无论是《唐律疏议》《宋刑统》还是《大明律》《大清律例》,对罪名与刑名的解释更是细致入微。如唐律对“死刑二:绞、斩”的解释。首先释死刑设立之理:“古先哲王,则天垂法,辅政助化,禁暴防奸,本欲生之,义其止杀。”其次释死刑之本意:“绞、斩之坐,刑之极也。死者,魂气归于天,形魄归于地,与万化冥然。故郑注《礼》云:‘死者,澌也。消尽为澌。’”再次释死刑的历史渊源:“《春秋·元命包》云:‘黄帝斩蚩尤于逐鹿之野。’《礼》云:‘公族有死罪,罄之于甸人。’故知斩自轩辕,绞兴周代。”最后释死刑设绞、斩两种的自然依据:“(绞斩)二者,法阴数也,阴主杀罚,因而则之。”

  综上,律中所用术语的精确与解释的精益求精,成就了中国古代律典的高度发达。直到今天,中国古代的律,无论汉唐,还是明清,各朝各代的律,始终是国际史学界与法学界研究中国古代法律问题的热点。日本学者滋贺秀三尽管持“中国古代没有法学”的观点,但也坦言“律学在帝制中国的前半期受到相当重视而颇有力量,成为产生出唐律那样优秀刑法典的原动力。”[6]

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姓名:马小红 工作单位:

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